Reconoce Manuel Ruiz de Lara, magistrado del juzgado mercantil 11 de Madrid que su irrupción en el mundo del cumplimiento normativo tuvo que ver con la propuesta para hacer un libro con el fiscal de delitos económicos Oscar Serrano de Barcelona con los magistrados Luis Gollonet y Cristina Perez-Playa. Se trataba de escribir un libro interrelacionando los dos ámbitos, el penal y el mercantil. A partir, “analizamos como influía la responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre los administradores societarios y que medidas se podrían ejercitar contra él. Y luego a la inversa, como influye en el ámbito mercantil, reestructuraciones de capital sobre la responsabilidad penan de las personas jurídicas”:
Desde su punto de vista “este es un tema que veremos pronto en los juzgados. Ante la imputación de una empresa por su responsabilidad penal de la persona jurídica, cómo terceros interpondrán demandas en el ámbito mercantil al administrador societario, culpable de la situación genera de forma negligente”; aclara este magistrado.
En su despacho de la Gran Vía, Ruiz de la Lara atiende a ASCOM, entidad con la que organizará un desayuno para socios el próximo 19 de junio para analizar esta cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su influencia sobre los administradores societarios “La regulación es defectuosa, no existe dicha coordinación entre el ámbito penal y el mercantil”; apunta
Para este jurista, “se ha demostrado que contar con programas de compliance en cualquier empresa que sean eficaces son muy útiles y que como dice la legislación del Supremo puede eximirle de una condena penal. La única diferencia es que en la empresa grande tendrá más complejidad y haya invertido más”
Ruiz de Lara recuerda que “sin programa de compliance la empresa no tiene ese escudo protector que establece el articulo31 bis del Código Penal. Y corre el riesgo que se condene a la propia sociedad, con sanciones económicas importantes u otras que podrían llegar a la disolución de la compañía, no poder contratar con las administraciones públicas, suspensión de la actividad de la empresa o similares” A su juicio, la persona jurídica podría acabar en disolución ante este tipo de situaciones.
AL mismo tiempo este magistrado destaca que “esta situación genera también problemas en los socios de la compañía, que pueden ver como baja el valor de las acciones de esa sociedad ante la aparición de este riesgo de condena. Estos programas de compliance deben ser eficaz e idóneos, tal y como indica el citado artículo 31 bis donde dice como adaptar ese programa de compliance a las características de la empresa. EL legislador lo que pretende es que estos programas de compliance prevengan la comisión del delito”; aclara.
Al final, en el caso de que se cometa el delito “será el propio órgano jurisdiccional quien valore la utilidad del programa de compliance. En este terreno entrarán los informes periciales que determinan su validez”.
Cuidado con la certificación del programa de compliance
Para este jurista hay que tener cuidado con las certificaciones que avalan dichos programas de compliance porque pueden ser contradicho con otros informes que se planteen en la vista. En ese caso, si el programa no es bueno se podría interponer una acción civil por incumplimiento defectuoso de esa prestación de servicios “La empresa investigada pese a ello podría estar expuesta a una condena pese a este programa mal hecho”.
Para Ruiz de Lara, pese a la regulación escasa que existe “todo se refiere al ya mencionado articulo 31 bis, los jueces del Tribunal Supremo y su Sala Segunda están marcando bien la pauta con sus sentencias y analizan si los programas de compliance son eficaces”.
Junto a ello el TJUE, con criterios no dictados en el ámbito sancionador penal, pero si en el derecho de competencia y sanciones administrativas y que pueden ser extrapolables al ámbito penal”. Es la situación de la empresa investigada que en ese intervalo, antes de tener sentencia se disuelve o fusiona con otra compañía. El Supremo no ha regulado este tema aún pero el TJUE en sentencia de 5 de mazo del 2015 no extingue la responsabilidad administrativa. Extrapolando al ámbito penal no extinguiría la responsabilidad penal de la persona jurídica
Ante esta falta de regulación en este terreno Ruiz de Lara ve posible que “algún magistrado pudiera interponer una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre este tema precisamente por nuestra falta de regulación en el Código Penal. EL articulo 130 de esta norma si indica que hay una traslación integra, pero no está regulado la disolución legal y voluntaria, solo regula la disolución aparente. “Corre el riesgo de que un administrador negligente disuelva la sociedad y evite la condena de la persona jurídica y además evita una acción de responsabilidad en el ámbito societario”,
Ruiz de Lara en el libro escrito con el fiscal Serrano señalan la necesidad de una regulación sobre esta cuestión “hay que hacer una ficción jurídica donde quede claro que la sociedad pese a ser disuelta en el ámbito mercantil sobrevive al ámbito penal. La sociedad sigue existiendo de tal forma que se evitaría cualquier tipo de fraude de ley. Eso implicaría que se cayese todo el sistema de fraude penal”.
Para este magistrado, un caso parecido al de empresa de transporte Unipost, que se encuentra en liquidación podría estar en este tipo de situación que describe en su libro, si fuera imputada con posterioridad la persona jurídica. El juez penal cuando acabe esa liquidación de la empresa debe seguir con el procedimiento, aunque exista esta liquidación en el ámbito mercantil. “
Desde su punto de vista, habría nacido un pasivo y la responsabilidad civil ex delito que no se ha tenido en cuenta a la hora de efectuar dicha liquidación. La liquidación mercantil no puede dar a la extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En este terreno habría que delimitar la responsabilidad real del compliance officer “hay dos cuestiones fundamentales. Si se ha designado un profesional idóneo puede tener responsabilidad si el programa de compliance no se implanta o no se actualiza de forma conveniente, a no ser que lo justifique. Si quiere implantar el programa y no le dejan, tendrá que denunciarlo para evitar responsabilidades. En el caso que sea un nombramiento equivocado, la responsabilidad puede ser del propio administrador societario por negligente”.
Sobre la falta de coordinación entre el ámbito penal y el mercantil de empresa, este magistrado señala que “si una sociedad no tiene programa de compliance está expuesta a que se la condene en el ámbito penal. Las sanciones son importantes, como ya vimos”, dice Ruiz de Lara
En cuanto a las consecuencias para terceros, los accionistas verán reducir el valor de su acción. “A través de la Junta General de Accionistas podría pedir el cese y en la censura de la gestión social desaprobar la gestión del administrador societario. Pueden además interponer acción social, vía mercantil, contra el propio administrador para exigirle los prejuicios por no tener programa de compliance.
En esta situación, los trabajadores podrían interponer una acción individual “es el caso de una sociedad sin programa, se suspende su actividad y la sociedad al no tener ingresos genera un ERE y despide a trabajadores. Es una gestión negligente del administrador societario, ahí podrían interponer los trabajadores esa acción individual mercantil, según el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, de responsabilidad, ahí le reclamarían los perjuicios por ese despido por esa falta de diligencia. Desde la sentencia firme hay un plazo de cuatro años para poder reclamar para todos los afectados”.
Posibles reformas en materia de compliance
En cuanto a posibles reformas en materia de cumplimiento normativo, Manuel Ruiz de Lara señala algunos aspectos a mejorar “hay que tener cuidado con la acción popular porque se puede quitar a un competidor de en medio ante una acusación no infundada. Es posible que deberían ser delitos solo perseguibles por el Ministerio Fiscal para evitar subterfugios”
AL mismo tiempo Ruiz de Lara, recuerda que hay “que coordinar el procedimiento civil con el penal, como venimos comentando en esta entrevista. Hay que modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil para que el proceso penal tenga efectos prejudiciales suspensivos en el proceso civil, en el ámbito de administradores societarios. No tiene sentido que haya dos procedimientos paralelos al mismo tiempo”. Debería suspenderse antes de dictar sentencia.
Para este magistrado “es bastante común que la persona jurídica quede condenada y que en el ámbito mercantil, pese a ese condena, se valore que el administrador societario no tuvo una falta de diligencia. A la inversa no es posible, con lo cual se desestimaría la demanda contra el administrador concursal.”
Otro cambio legislativo que propone es “una nueva regulación del Estatuto del Administrador Societario porque ahora mismo en el ámbito penal comparecería como testigo y eso implica que tiene la obligación de decir la verdad. Pero paralelamente puede haber un procedimiento mercantil que se dirija contra él. Es implica que el tener que decir la verdad en el ámbito penal se podría utilizar contra él en este procedimiento societario. Eso reduciría sus posibilidades de defensa, de ahí la citada regulación que falta”.
Y otra reforma que Ruiz de Lara contempla “es la necesidad de regular la disolución legal de las empresas y ver qué efectos tiene en responsabilidad penal de las personas jurídicas y ver realmente qué efectos tiene. Si se extingue o no dicha responsabilidad. En estos momentos no está regulado, solo se habla de la disolución aparente o encubierta, pero no de la legal, lo que genera una gran inseguridad jurídica. No hay criterios jurisprudenciales y los jueces no pueden acudir a ninguna norma. Esta regulación es fundamental”.