COMPLIANCE EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA
Por Rafael Iturriaga, socio de ASCOM. Grupo de Trabajo de Compliance y Sector Público
Siendo realistas, desde el punto de vista empresarial las ventajas de la competencia son escasas. Para un empresario, la situación más ventajosa siempre será el monopolio. El control independiente de la oferta que maximiza el precio y sus ganancias.
Si acaso, puede interesar cierta pluralidad de oferentes cuando el consumidor, por diversas razones, prefiere instalaciones donde la oferta sea múltiple y variada, como los tradicionales mercados de alimentación, los grandes centros comerciales o determinadas “zonas de moda”.
En cualquier caso, la multiplicidad no asegura la competencia. Con frecuencia, la proximidad geográfica y la homogeneidad de los productos o servicios ofertados favorecen los comportamientos colusorios, incluso de manera poco consciente.[1]
En cuanto a una hipotética motivación de carácter reputacional, sin negar su posibilidad, se trata de una cuestión subjetiva y de difícil evaluación. ¿Hasta qué punto los clientes van a considerar un atributo relevante el hecho de no incurrir en comportamientos contrarios a la libre competencia?
Es posible que en mercados que hayan sido históricamente objeto de una situación monopolística (u oligopolística) y donde los pocos oferentes hayan abusado de su posición, la aparición disruptiva de algún nuevo competidor despierte una corriente de simpatía, como ha ocurrido en el mercado telefónico, o televisivo. En definitiva, podría existir una ventaja reputacional en favor de la empresa que genere competencia allá donde no la había. Podríamos denominarlo “efecto David”, recordando el pasaje bíblico que relata su duelo con el gigante Goliat (1ª Libro de Samuel 17:4-23; 21:9).[2]
Cuestión distinta puede ser que determinadas empresas exijan a sus proveedores algún tipo de compromiso con la libre concurrencia a través de sus códigos de conducta (motivación interempresarial).
En definitiva, la competencia efectiva favorece el interés de los consumidores y el interés general, en la medida en que disciplina los precios, incrementa las calidades y estimula la innovación, pero representa la situación menos confortable para el empresario.
Por tanto, la motivación principal para las empresas a la hora de cumplir con lo establecido en la normativa de Defensa de la Competencia es la elusión de las posibles sanciones.
ILÍCITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS
Siendo el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, manifestaciones del mismo “ius puniendi” del Estado, las conductas anticompetitivas pueden ser acreedoras, tanto de una sanción penal como administrativa, en virtud de la gravedad de sus efectos, o de otras circunstancias, sin que ello altere su naturaleza (in) moral, ni su sustancia material.
Así, el Código Penal (Capítulo XI, Sección III “De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”, Art. 284.1. 1º) impone penas de multa o prisión:
“… a los que, empleando violencia, amenaza, engaño o cualquier otro artificio, alterasen los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia…”
Lo que no es sino una forma agravada (y tal vez no tanto, en el caso del “engaño”) respecto de la conducta tipificada en el Art. 1.1.a de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC) que prohíbe:
“todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”.
De igual manera, constituye delito el comportamiento tipificado en el nº 2. Del Art. 284 del CP, dirigido a quienes:
“… difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio …”
Pues bien, estas actividades, que dada su especial gravedad son tipificadas como delito, materialmente no se distinguirían de las tipificadas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
Así, el Art. 5.1 (Actos de engaño) considera desleal “la emisión de información falsa o que, aun siendo veraz, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”. Y en este mismo sentido, los llamados actos de confusión (Arts.6 y 7); las prácticas comerciales agresivas o denigratorias (Arts.8 y 9) … etc.
La comisión de estas actividades desleales remite, a su vez, a la Ley de Defensa de la Competencia que, en su Art.3, titulado precisamente “Falseamiento de la libre competencia por actos desleales” determina que: “La Comisión Nacional de la Competencia, o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.
No olvidemos que, de acuerdo con el Art.31 bis del CP, en relación con el Art. 288, la propia empresa puede ser considerada penalmente responsable de este tipo de delitos, alcanzando las posibles multas cuantías del triple al quíntuple del beneficio obtenido (o estimado), en algunos casos. Así como las accesorias señaladas en el Art. 33.7 CP tales como:
- b) Disolución de la persona jurídica.
- c) Suspensión de sus actividades
- d) Clausura de sus locales y establecimientos
- e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades
- f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social
- g) Intervención judicial
Tampoco cabe desdeñar el daño reputacional que una empresa sancionada penalmente por esta suerte de conductas pueda sufrir, pues el mencionado Art. 288 CP determina asímismo que: “En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado”
Además del reproche penal de las conductas más graves, no debemos olvidar el régimen sancionador recogido en el Título V de la Ley de Defensa de la Competencia (Arts. 61 a 70).
Así, dejando aparte las cuestiones más leves (Art. 62.2 LDC), el desarrollo de conductas colusorias (Art. 1 de la LDC); el abuso de posición de dominio (Art. 2); el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, (Art. 3); una concentración empresarial sujeta a control, eludiendo la obligatoria notificación o el incumplimiento de lo establecido en una resolución o compromiso ,conductas consideradas graves o muy graves, pueden acarrear sanciones económicas de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa o, en el caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, 500.000 euros para las consideradas graves o más de 10 millones de euros para las muy graves.
También hemos de tener en cuenta que, además de la que pudiera corresponder a la empresa, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los directivos que hayan participado en la operación ilícita.
Por si fuera poco, el Art. 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) establece la sanción consistente en la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas para empresas sancionadas por infracción en materia de falseamiento de la competencia.
Esta posibilidad, cuyas consecuencias son imaginables para empresas cuyos mercados principales son las licitaciones públicas, no es ya una mera previsión teórica del legislador. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha dictado la Resolución de 14 de marzo de 2019 en el expediente sancionador S/DC/0598/2016 (ELECTRIFICACIÓN Y ELECTROMECÁNICAS FERROVIARIAS) aplicando, por primera vez, esta medida. [3]
Por último, hay que tener en cuenta que el Real Decreto-ley 9/2017 ha transpuesto a derecho nacional la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (Directiva de Daños) que introduce determinadas modificaciones, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley de Defensa de la Competencia (Arts. 71 a 81).
Concretamente, el Art. 71 delimita su aplicación a las conductas tipificadas en los Arts. 1 y 2 (conductas colusorias y abusos de la posición de dominio) dado que los comportamientos desleales ya disponen de su propio régimen indemnizatorio establecido en la Ley de Competencia Desleal. El Art. 72 remarca el carácter meramente resarcitorio, sin que se puedan aplicar indemnizaciones punitivas. El Art. 73 establece la responsabilidad solidaria de los copartícipes, con alguna salvedad, entre las que tiene interés señalar la de aquellas empresas que hayan resultado exoneradas de sanción administrativa en aplicación de un programa de clemencia (Art. 65 LDC).
Es interesante también el hecho de que el Art.75 reconoce el carácter vinculante e irrefutable a la constatación firme de una infracción de Derecho de la competencia por parte de las autoridades españolas (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o Autoridades Autonómicas de defensa de la competencia), por lo menos en cuanto a la naturaleza de la infracción y su alcance material, personal, temporal y territorial, aunque el demandante cargará con la prueba del daño efectivamente sufrido.
[1] http://www.leioa.net/es/noticias/1013/%E2%80%98Pintxo-pote%E2%80%99+todos+los+jueves+desde+hoy+en+21+establecimientos+de+Leioa+y+Getxo/pintxo+pote+jueves.html
[2] https://www.pymesyautonomos.com/reflexiones/david-contra-goliat-competir-es-posible