Reflexiones sobre el Compliance y el sector Público Las opiniones de Carmen Macías Compliance Officer de TMB (Transports Metropolitans de Barcelona) y de Esperanza Hernandez, directora académica del IECOM

Expertas vinculadas al desarrollo del compliance analizan la vinculación del sector público al privado, en un escenario donde las relaciones profesionales son más fructíferas entre ambas actividades. Tanto Carmen Macías, Compliance Officer de TMB, Transports Metropolitans de Barcelona como Esperanza Hernández, directora académica del IECOM, participaron en el último Diálogo de Compliance coorganizado por ASCOM y el Colegio de Abogados de Barcelona.

En un entorno legal y social cada vez sensibilizado con la lucha contra el soborno y la corrupción ¿Cuál es su valoración respecto a la evolución de las relaciones entre el sector público y el privado en estos últimos años?

Para Carmen Macías “en las organizaciones tanto públicas como privadas se está fomentando el establecimiento de mecanismos de control, técnica más extendida en el sector privado que comienza a calar en el sector público por la necesidad de corregir la imagen reputacional”.

También destaca que “los avances en el marco legal para prevenir y combatir la corrupción y el soborno, han promovido la generación de programas de buen Gobierno Corporativo y la puesta en marcha de planes para prevenir y dificultar las prácticas de soborno y corrupción. La apuesta por la integridad publica está propiciando un avance hacia una tendencia regulatoria y a la importación de modelos del sector privado”.

Por su parte, Esperanza Hernández destaca que “Lamentablemente los escándalos de corrupción han estado muy presentes en las relaciones entre sector público y privado. Creo que el problema fundamental ha sido una inadecuada o incluso ausente identificación y gestión de los conflictos de intereses que se generan en el desarrollo de las actividades que vinculan sector público y privado”.

Desde su punto de vista “el ejemplo más evidente es la contratación pública y el riesgo de que se antepongan determinados intereses particulares al interés público inherente a la contratación de un determinado servicio por parte de una administración pública o de una empresa pública”.

En cuanto a si la  contratación pública es un escenario adecuado para fomentar el desarrollo de políticas de compliance en las empresas, Hernández destaca que “Sin duda, es en el ámbito de la contratación pública donde el sector público puede influir de una forma más visible en el desarrollo de programas de compliance en las empresas adjudicatarias.”

También señala que “ las empresas cuenten con un programa de compliance para ejecutar los contratos con el sector público es un incentivo que sin duda contribuye a la implantación generalizada de modelos de integridad en la empresa privada”.

Y añade que “pero, como todo lo que viene influenciado por razones o motivaciones extrínsecas, existe a su vez un gran riesgo de que, al igual que ocurre en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las empresas acaben desarrollando programas “de papel” con políticas y procedimientos que no se integran en la actividad diaria de la empresa o en los procesos de adopción de decisiones de negocio”.

En opinión de Hernández “contar únicamente con un conjunto de políticas y procedimientos para evidenciar que el programa existe, no es el modelo de compliance al que una empresa u organización, sea del tipo que sea, debe aspirar”.

La directora académica del IECOM recuerda que “no debemos olvidar que la capacidad de decisión del sector público para exigir a las empresas contratistas que cuenten con programas de compliance está limitado por lo que permita la legislación. Por último, y no menos importante, el hecho de que el sector público (tanto administraciones públicas como sector público empresarial) exija al sector privado el establecimiento de modelos o programas de compliance solo puede tener sentido si el propio sector público es capaz de evidenciar que cuenta a su vez con suficientes mecanismos de integridad”.

En su opinión; “los modelos de compliance, adaptados lógicamente a las particularidades de cada sector, deben ser una realidad tanto en el sector privado como en el público. En este sentido siempre recuerdo las recomendaciones que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó en 2017 en materia de Integridad Pública”.

A juicio de Macías esto es evidente y recuerda que “La Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del Sector Público ha provocado la proximidad del compliance a través de dicha regulación. El art. 64 impone a todos los órganos de contratación la obligación de tomar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo   y la corrupción, detectando los conflictos de intereses   y evitando así cualquier distorsión de competencia. Garantizando la transparencia en el procedimiento, y la igualdad de trato”.

También subraya que “por lo que es una de las medidas de cumplimiento normativo que cada vez está cobrando más fuerza, tanto en la Administración como en el sector privado, pues las obligaciones de los órganos de contratación recogidas en la Ley, les exigen adoptar una posición activa respecto a las medidas contra la corrupción y el fraude, además de establecer medidas preventivas”.

¿Bajo qué parámetros cree que debería definir la administración pública sus relaciones con el sector privado?

En opinión de Carmen Macías “los parámetros que destacaría en la aplicación en sus relaciones con el sector privado, han de ser los marcados por los principios de eficacia, eficiencia calidad de servicio y responsabilidad social Corporativa.”

Esta experta recuerda que “en el contexto actual, el refuerzo de las políticas de integridad institucional constituye una exigencia demandada por los ciudadanos, y obliga a la adopción de medidas para corregir la imagen reputacional actual. Por ello la Administración pública ha de ser referente y modelo en cultura de cumplimiento en términos de eficacia, ética y buenas prácticas”.

Carmen Macias: “los parámetros que la administración pública debe definir  en sus relaciones con el sector privado, han de ser los marcados por los principios de eficacia, eficiencia calidad de servicio y responsabilidad social Corporativa.”

Para Esperanza Hernández “es necesario un marco normativo que permita y garantice la implantación de mecanismos eficaces de prevención y control de los riesgos de compliance que caracterizan la relación sector público/sector privado. La corrupción es el más evidente de todos ellos, pero existen otros ámbitos de riesgo (protección de datos de carácter personal, protección de derechos propiedad industrial e intelectual, etc.) que también deben contemplarse”.

Otro tema que abordamos con estas expertas es el de los  principales riesgos que se detectan en las empresas públicas a la hora de definir una política de compliance adecuada

En opinión de Macías “ la  falta de involucración e impulso suficiente  por parte de los Órganos de gobierno,  la falta de dotación al órgano de cumplimiento de las características necesarias para que se pueda ejercer la función, la posibilidad de que las empresas sufran injerencias o interferencias políticas, y la conflictividad laboral y alta sindicación,  todas y cada una de ellas si se producen, pueden dificultan  el encuentro de posiciones necesarias  para construir y desarrollar entre todos una cultura  ética y de cumplimiento  en la que apoyar la implantación y desarrollo del programa de compliance”.

Para Hernández “sin duda, la falta de modelos adecuados de gobierno corporativo. La empresa pública se enfrenta a un riesgo evidente de injerencia política indebida. Así lo reconoce la propia OCDE en sus Directrices sobre Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas, revisadas en 2015. Sin un adecuado modelo de gobierno que garantice un adecuado proceso de toma de decisiones (en las que no se primen intereses partidistas por encima del interés público en el que se fundamente la actividad de la empresa pública en cuestión) es muy complicado poder hablar de una adecuada función de compliance (por mucho que sus equipos de compliance estén integrados por profesionales formados y con experiencia)”.

Esperanza Hernández advierte que es evidente la falta de modelos adecuados de gobierno corporativo.”La empresa pública se enfrenta a un riesgo evidente de injerencia política indebida”.

En su opinión, ”no se puede garantizar la eficacia de un modelo de gobierno corporativo, si la empresa no cuenta con consejeros no ejecutivos que sean independientes, y sobre todo, que cuente con miembros del consejo de administración que tengan experiencia en la gestión de riesgos (sin una cultura de gestión del riesgo tampoco habrá un compliance eficaz), en compliance, en mecanismos de auditoria interna, etc. En definitiva, con conocimientos y experiencia probada en gestión empresarial”.

En cuanto al papel de los  tribunales sobre el compliance en la contratación pública y si hay algún fallo destacado en el que se encuentre involucrado alguna persona jurídica del sector público, Macías señala quelos  títulos de imputación en que se basan las acusaciones de este tipo, son los que tiene que ver con el cohecho en sus diferentes formas, prevaricación en la adjudicación de contratos públicos, tráfico de influencias. Son tipos delictivos en los que es posible dirigir la acción penal contras la persona jurídica.

En esa línea “destacaría por reciente y llamativo el caso ACUAMED, en el que se dicta por el Juzgado Prisión Preventiva”.

También comentamos sobre  los actuales mecanismos de control y transparencia que disponen las Administraciones Publicas si  permiten asegurar el compliance en las relaciones con el sector privado.

En opinión de Carmen Macias “considero que hay recorrido de mejora. A pesar de ser múltiples los mecanismos de control, en muchos casos son ineficientes por la falta de medios, e ineficaces por la incapacidad de adoptar medidas coercitivas que puedan generar un incentivo al cumplimiento”.

Otro elemento que señala es que “se ha  de facilitar al Órgano de cumplimiento los requisitos que permitan desarrollar la actividad: independencia en el desarrollo de la función, dotación de recursos y dependencia jerárquica al más alto nivel”.

Carmen Macias cree que pueden mejorar los mecanismos de control de las administraciones para asegurar el compliance en las relaciones con el sector privado

Sin embargo, Esperanza Hernández cree que hay mucho por hacer, “Un ejemplo evidente es lo que en mi opinión es una falta o deficiencia del cumplimiento de la normativa ya existente sobre identificación y gestión de los conflictos de intereses (más allá de que a lo mejor, pueda o no mejorarse). Creo que hay normativa (el propio y a menudo olvidado Estatuto Básico del Empleado Público es un ejemplo), pero no se establecen mecanismos que evidencien una gestión efectiva de su cumplimiento”.

En su opinión “no basta con completar un documento en el que se identifiquen los conflictos y enviarlo a la autoridad competente. No es solo una cuestión de transparencia sino de prevención de que el riesgo se materialice. Creo que la base de cualquier buen programa de compliance o de integridad pública pasa por establecer adecuados mecanismos que aseguren la gestión de los conflictos de intereses”.

Y recuerda que  los conflictos de intereses son el origen, junto con otras cuestiones como la falta de un control efectivo, otros sesgos de comportamiento, la presión del grupo (normas sociales) o las propias consideraciones morales de los individuos, de las malas prácticas e incumplimientos que se producen. Es aquí donde hay que empezar a poner el foco”.

Hernández añade que “es aquí, además, donde creo existe una profunda confusión sobre lo que es un programa de compliance. Algunos juristas creen que consiste en elaborar más normativa (sin duda el sector público cuenta ya con normas). Ese es el error. No es una actividad jurídica sino de gestión del riesgo. Consiste, entre otras cuestiones, en establecer procedimientos que garanticen que se cumplen las normas, tanto externas (marco legal y regulatorio), como internas (por ejemplo, códigos éticos y/o de conducta, política de RSC etc.). Es una actividad fundamentalmente de prevención y detección”.

Esperanza Hernández: “Creo que la base de cualquier buen programa de compliance o de integridad pública pasa por establecer adecuados mecanismos que aseguren la gestión de los conflictos de intereses”.

En cuanto a  que puede hacer el sector público para que se fomente el cumplimiento normativo en las empresas privadas

Para Carmen Macías “el sector público debería ser el motor y modelo a seguir en cuanto a la promoción de las buenas prácticas y a la generación de una cultura de cumplimiento. Los códigos éticos, los canales de denuncia, la formación y las campañas de sensibilización son parte de las herramientas que ayudan a generar una cultura de cumplimiento”.

Macías destaca que “en ese sentido la Agencia de Transparencia del área Metropolitana de Barcelona, es un órgano potenciador de la transparencia, y buen gobierno. Siendo un instrumento al servicio del área metropolitana de Barcelona, entidades vinculadas y prestadores de servicios, y encargándose, entre otras funciones, de promover el fortalecimiento de la ética pública y el trabajo trasversal con los actores públicos y privados”.

Carmen Macias: “El sector público debería ser el motor y modelo a seguir en cuanto a la promoción de las buenas prácticas y a la generación de una cultura de cumplimiento”.

Por su parte Esperanza Hernández indica que “lo primero, y más importante, liderar con el ejemplo. Aún nos queda un largo camino por recorrer en este sentido”.

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