El 30 de marzo de 2015 se publicó la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal que introduce en el Art 31 Bis la regulación de los Modelos de Prevención de Delitos.

Cinco años después, desde ASCOM hemos querido valorar dicha reforma de la mano de siete asociados expertos en Compliance Penal que nos aportan una visión muy completa cobre el presente y futuro de los programas y sistemas de Compliance.

Para ello, en esta ocasión contamos con las opiniones de Francisco Caamaño, Alain Casanovas, Francisco Bonatti, Iñigo Gómez Berruezo, Adriana Antich, Pilar del Rio y Esmeralda Iranzo.

En este primer reportaje hacemos balance de los cinco primeros años de aplicación de la reforma y del papel de nuestros tribunales en su interpretación.

Para Francisco Caamaño, exministro de Justicia y delegado de ASCOM en Galicia “a la vista de su repercusión en la sociedad, de la jurisprudencia ya dictada por nuestros tribunales y de la progresiva normalización y profesionalización de la actividad de compliance me inclino por una valoración positiva”.

A su juicio” la apuesta por introducir en el código penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas era todo un reto en un país cuya tradición negaba conceptualmente esa  posibilidad”.

“Sin embargo, por motivos de política legislativa, se pensó que si no se hacía de ese modo y se utilizaban fórmulas alternativas menos “agresivas” como el establecimiento de sanciones administrativas (modelo italiano) la cultura de compliance -tan necesaria en nuestras organizaciones- no se introduciría de forma estable ni sería “tomada en serio”.

Para Caamaño, “la opción penal, con independencia del debate teórico que pueda suscitar, ha demostrado su eficacia práctica y ha servido claramente al fin perseguido por el legislador”.

Alain Casanovas, miembro de la Junta Directiva de ASCOM, destaca que “Desde la modificación del Código penal del año 2015, en la que se clarificó la importancia de los modelos de Compliance penal, se han publicado una serie de textos relevantes para su correcta implementación”.

“Entre ellos destacaría la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, facilitando parámetros interpretativos, y también el estándar nacional UNE 19601 concretando unos requisitos en este ámbito alineados con las buenas prácticas internacionales”.

Para Casanovas, “por consiguiente, actualmente disfrutamos de un entorno mucho más nutrido para diseñar e implementar modelos de Compliance eficaces, e incluso solicitar la evaluación de su conformidad por parte de un tercero independiente”.

Al mismo tiempo revela que “cabe aplicar los contenidos de estos textos de manera proporcional, de modo que se adapten a las circunstancias de cada organización. Aunque disponer de modelos de Compliance eficaces requiere un esfuerzo, no es complicado a la luz de las normas e informaciones actualmente accesibles”.

Para Francisco Bonatti, secretario general de ASCOM; “creo que no comenzó de forma óptima, dado que introduce en nuestra legislación -en el año 2015- una copia parcial de la legislación italiana que se remonta al año 2001”.

“Sin embargo, una vez publicada debe reconocerse el papel trascendental que han tenido el TS y la FGE para integrarla en nuestro ordenamiento jurídico y comenzar a dotarla de una interpretación acorde con nuestro sistema penal”, apunta.

Bonatti destaca que “tanto la Circular 1/2016 de la FGE como las primeras e importantísimas sentencias del TS de 29 de febrero y 16 de marzo de 2016 vincularon los programas de compliance al fomento de una verdadera cultura de cumplimiento o cultura ética. Y esta interpretación ha impulsado extraordinariamente el valor que nuestra sociedad está dando a dichos programas”:

A su juicio, “escasamente un año después apareció en el panorama del Compliance el tercer gran protagonista de esta historia de éxito: la Entidad Nacional de Normalización-UNE tuvo el gran acierto de elaborar y publicar la UNE 19601, que desde el soft law ha sabido ofrecer a las organizaciones un marco de gran calidad técnica para la implementación de sus Sistemas de Gestión de Compliance Penal”.

Por su parte, Iñigo Gómez Berruezo, director general de Gobercom, destaca que “El balance no puede ser sino positivo. La reforma, con todas las deficiencias que en técnica legislativa se le pudiera objetar, ha dado impulso a la labor de compliance y ha puesto en marcha las iniciativas en materia de prevención de la responsabilidad penal tal y como las conocemos. Sigue habiendo negacionistas de esta figura jurídica pero no de su realidad ni del impacto socioeconómico y trasnacional”.

A juicio de Adriana Antich, Chief Compliance Officer de la UOC, “en mi opinión, dicha reforma del Código Penal significó en España un antes y un después para muchas personas jurídicas, habida cuenta de que, hasta entonces, sus directivos, administradores, etc. veían el compliance como algo lejano, ambiguo y, en consecuencia, de difícil cumplimiento”.

Antich señala que “sin embargo, con la entrada en vigor de la LO 1/2015 -donde el legislador detalló los requisitos concretos que debían contener los programas de compliance– se ha logrado una mayor concienciación de la importancia de contar con un programa de compliance y de los beneficios que ello puede conllevar para una organización”.

“En consecuencia el balance que hago de estos 5 años es, sin duda, positivo, y además estoy segura de que esto solo es el inicio”.

Para Pilar del Rio. CEO-Abogada y Consultora de Compliance en BALEMAN & PARTNERS “la reforma era muy necesaria para empezar a marcar una nueva línea de gestión en las empresas, aunque dejaba abiertas algunas cuestiones, como los canales de denuncia, que han venido a regularse posteriormente desde la Unión Europea”.

También señala que “aunque existe un número cada vez mayor de empresas concienciadas, sobre todo en determinados sectores regulados, las PYMES y las empresas con escasos recursos y estructuras aún están asimilando cómo estructurar su supervisión en la materia para contar con programas efectivos, si bien no siempre perciben las ventajas y alicientes de dotarse de ellos, sino más bien lo consideran un gasto”.

Por su parte, Esmeralda Iranzo. Asociado Senior del área Procesal de Andersen Tax & Legal, destaca que en estos primeros cinco años de reforma de compliance que “sin duda el balance solo puede ser positivo. Fundamentalmente, por la evolución del concepto de programas de Compliance en el sector empresarial español”

También señala que “en 2015, salvo organizaciones cotizadas, cuando alguien te preguntaba por la elaboración e implantación de estos programas siempre lo hacía vinculando la exoneración o la atenuación de la pena como finalidad esencial de los mismos”.

Para Iranzo “hoy la pretensión es otra, en mi opinión, se busca impregnar a la compañía de una cultura de cumplimiento que a su vez haga a la empresa más eficiente en la consecución de sus objetivos, así como dar un mayor grado de conocimiento y control al órgano de gobierno”.

Interpretación de los tribunales

Sobre la interpretación que hacen los tribunales de los programas de compliance, los expertos vuelven a mostrar su opinión. Francisco Caamaño señala que “Nunca compartí la perspectiva “objetivizadora” de la primera circular de la Fiscalía General del Estado y, acaso por ello, sintonizo especialmente con la línea que ha seguido la Sala Segunda del Tribunal Supremo.”

Y añade que “tanto en su comprensión de los derechos a la presunción de inocencia y a no padecer indefensión, como en el de la disponibilidad de la prueba o en la existencia de un defecto en la organización como presupuesto para exigir responsabilidad penal a una persona jurídica, creo que se ha marcado una línea, en mi criterio, acertada”.

En opinión de Alain Casanovas “disponer de modelos de Compliance eficaces constituye una herramienta clave para disminuir la probabilidad de ocurrencia de irregularidades relacionadas con las operaciones que desarrollan las organizaciones”.

En el fondo, ese es el motivo que subyace en la introducción del régimen de responsabilidad de la persona jurídica en los ordenamientos y la puesta en valor de los modelos de Compliance. La judicatura ha comprendido perfectamente este planteamiento y lo está apoyando explícitamente a través de sus sentencias”, destaca.

Casanovas indica que “en líneas generales, la interpretación de nuestros Tribunales está muy alineada con el valor de los modelos de Compliance reales, eficaces”.

Para Francisco BonattI “una de las decisiones afortunadas en el proceso histórico que hemos vivido desde 2015 fue del Presidente de la Sala Segunda, Manuel Marchena, al aprovechar la primera sentencia sobre la RPPJ que tenía sobre la mesa el Tribunal Supremo para convocar un Pleno de la Sala y resolver “obiter dicta” sobre algunas cuestiones importantes”.

“Y una de las suertes que tuvimos en ese momento es que el ponente de dicho recurso era el malogrado Jose Manuel Maza, posiblemente el magistrado más implicado en el análisis y comprensión de la RPPJ en España”, apunta,

“La Sentencia de 29 de febrero de 2016 sienta unas bases esenciales para ayudar a encuadrar los programas de compliance en un marco correcto, destinándolos a fomentar una cultura de respeto a la ley en la organización”, comenta Bonatti.

“Casi inmediatamente, el día 16 de marzo de ese mismo año, y en esta ocasión con ponencia de Marchena, se establecen las bases del delito corporativo, impulsando definitivamente la autonomía de la culpabilidad de la persona juridica y asentándola en la ausencia de una cultura ética que haya fomentado el delito”.

A este respecto nuestro interlocutor revela que “por esta aportación tan importante, ASCOM entregó hace dos años al Tribunal Supremo su premio a la Institución Publica más relevante en materia de Compliance”.

En opinión de Adriana Antich, “el mensaje de nuestros tribunales sobre los programas de compliance es claro: no todo vale”.

Y profundiza en ello señalando que “los programas de compliance, para ser eficaces, deberán haber sido diseñados ad hoc para la propia persona jurídica y adaptados a su realidad, careciendo de eficacia los denominados paper compliance, los cuales son un conjunto de políticas y protocolos genéricos, aprobados y olvidados en un cajón de la compañía”.

Antich reconoce que “esto va ligado a la idea de que debemos huir de los programas de compliance estáticos, es decir, aquellos que no se ven modificados con el tiempo o cuando las circunstancias cambian, sino que debemos ir en la búsqueda de programas de compliance “vivos” y cambiantes en el tiempo; de ahí, la importancia de actualizar nuestros programas de compliance ante nuevas circunstancias, como puede ser la crisis sanitaria actual, la cual está obligando a muchas empresas a implementar el teletrabajo para el correcto desarrollo de su actividad”.

Por su parte, Pilar del Río destaca que “aún estamos lejos de saber qué elementos de los programas tendrán en consideración para validar la eficacia de estos programas y que tipo de peritos informarán sobre la efectividad de tales programas en sus informes judiciales. Por el momento, sabemos mejor qué es lo que no funciona, pero a falta de guías y parámetros objetivos nos movemos aún en un terreno inexplorado”.

Iñigo Gómez Berruezo subraya que “depende el grado de conocimiento que los operadores jurídicos tengan en esta materia, lo que a día de hoy es muy desigual y una verdadera incógnita. Queda camino por recorrer y los Tribunales tendrán que adquirir conocimientos globales sobre programas de compliance y eficacia”.