“El compliance officer es esencial para prevenir conductas que agraven la situación de insolvencia de las empresas”. Entrevistamos a Oscar Morales, Doctor en Derecho, socio de Uría y Menéndez y ponente invitado en el Congreso de Compliance de Barcelona

El análisis de los riesgos de compliance penal en los concursos de acreedores y otras situaciones de insolvencia fue uno de los temas que abordó el recién culminado II Congreso de Compliance organizado por el Colegio de Abogados de Barcelona (  ICAB) y  por nuestra asociación, ASCOM.

En esta mesa redonda que analizó el impacto que tendrá sobre los riesgos de compliance penal la crisis provocada por la Covidien-19 y las diversas reformas que en materia de insolvencia y concurso de acreedores se han introducido a lo largo del año 2020 participaron expertos como Eloy Velasco, Magistrado de la Audiencia Nacional.  Pau Ballvé, Presidente Sección Concursal ICAB ;  Lucía Sáchez-Ocaña Leyun, Head of Compliance & DPO en CABOT FINANCIAL SPAIN y Óscar Morales, Abogado, Socio en Uría Menéndez.

Hablamos con Oscar Morales, Doctor en Derecho y prestigioso penalista sobre su impresión de este debate que tuvo lugar aunando el cumplimiento normativo con el derecho penal y las insolvencias. Para este experto, “el compliance officer deviene esencial en la prevención de conductas que puedan agravar dicha situación, activando y reforzando las políticas de la empresa”.

¿Podría resumirnos cuáles son las principales conclusiones de la mesa redonda en la que ha participado?

Se han abordado temas como las crisis de 2008, 2012 y la actual generada con la pandemia Covid-19, esta última de proporciones extraordinarias, muestran que las crisis, lejos de ser un peligro incierto y desconocido, representan un riesgo real y constante.

También se ha señalado que dado que una crisis económica puede poner en riesgo la supervivencia de las empresas en cualquier momento y por cualquier motivo endógeno o exógeno a la economía misma, la dirección de la empresa debe prever las situaciones de insolvencia inminente y los riesgos aparejados a esa situación, mapeando riesgos y creando políticas y protocolos de actuación que permitan abordar la crisis sin incurrir en conductas penalmente desvaloradas. 

¿Qué papel juega el compliance officer en materia de gestión de insolvencias en las empresas?

El compliance officer y en definitiva el órgano de cumplimiento responden ante el órgano de administración.

En situaciones de insolvencia actual o inminente que aún no exigen el concurso de acreedores el compliance officer deviene esencial en la prevención de conductas que puedan agravar dicha situación, activando y reforzando las políticas a las que me referiré en la siguiente pregunta.

Los controles de auditoría, contabilidad y financieros en esos momentos serán la herramienta por excelencia para ayudar al órgano de dirección o administración a sortear los riesgos de agravación de la insolvencia.

En situaciones concursales en las que aún se mantiene la administración social junto con una suerte de supervisión del administrador concursal, el compliance officer o el órgano de cumplimiento en su conjunto mantienen aún competencias importantes en la gestión, por ejemplo, del convenio, pero la estructura de cumplimiento, muy probablemente, se habrá visto ya mermada por la situación de crisis, por lo que su capacidad de incidencia será menor.

Allí donde el administrador concursal, por último, asume las funciones generales de administración en sustitución del órgano social, el sistema de cumplimiento normativo debería verse reforzado, pero si el destino de la compañía es la liquidación, muy probablemente se producirá una absorción de funciones por el administrador concursal, que desplazará al antiguo órgano de cumplimiento por razones estrictamente presupuestarias.

¿Dónde están las claves para prevenir las insolvencias o situaciones económicas difíciles que debe tener en cuenta un compliance officer?

El concurso de acreedores o la situación de insolvencia actual o inminente son momentos de debilidad estructural de la empresa que ponen en riesgo la autoridad y competencias del compliance officer o del órgano colegiado de cumplimiento.

A mayor abundamiento, una de las principales exigencias de un programa de cumplimiento robusto capaz de eximir a la persona jurídica de responsabilidad en caso de comisión de un ilícito penal en su beneficio por la administración o por un empleado sobre el que no se ejerció el debido control consiste en la dotación de un presupuesto autónomo y suficiente para el cumplimiento de sus fines; precisamente lo que falta en momentos de crisis que llegan a insolvencia actual o inminente, por lo que no es descartable que se recorten los presupuestos y se haga más difícil su labor.

La clave para no llegar a semejante contexto en el que de iure existe una situación de insolvencia actual o inminente y de facto el compliance officer se ha visto despojado de sus atributos es la actualización y revisión constante del mapa de riesgos de la compañía en materia de insolvencias.

Se trata de crear  y revisando de modo constante políticas y protocolos que eviten los comportamientos clásicos en situaciones de crisis inminente: alteraciones en la prelación, exceso de endeudamiento y extracción injustificada de recursos de la compañía, entre otros.

¿Qué tipos de riesgos  del Compliance penal se pueden encontrar  en los concursos de acreedores y otras situaciones de insolvencia?

El Código penal español asocia responsabilidad penal de la persona jurídica a determinados comportamientos que pueden llevarse a cabo en situaciones de insolvencia actual o inminente.

Esos comportamientos, definidos en el artículo 259 del Código Penal , se corresponden en su práctica totalidad con los que habilitan la depuración de responsabilidad del órgano de administración en el ámbito concursal y, además, es posible su comisión imprudente.

De manera que cualquier comportamiento activo u omisivo, que en situación de insolvencia actual o inminente e infringiendo los deberes de diligencia empresarial genere una disminución del patrimonio del deudor podrá habilitar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Los riesgos en este tipo de situaciones son amplios y muy severos. Tan solo cabe proyectar una duda que disminuiría esos riesgos: si la persona jurídica responde solo cuando el hecho se ha realizado en su beneficio directo o indirecto:

¿Puede decirse que comportamientos imprudentes que trataban de salvar a la empresa del concurso se estaban llevando a cabo en su beneficio?

Una respuesta negativa disminuiría seriamente los riesgos de activación de la responsabilidad penal de la persona jurídica en materia concursal.

¿Qué utilidad cree que se ha logrado con la normativa de insolvencia aprobada durante el estado de alarma fijada en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril

Sin duda, las medidas del RD-Ley 16/2020, de 28 de abril han servido para  aliviar el horizonte concursal de miles de empresas en nuestro país, al dilatar en el tiempo la obligación de solicitar el concurso voluntario, de admitir el necesario y de relajar determinadas exigencias en materia de refinanciación y liquidación.

Pero, tal como se ha apuntado desde múltiples sectores, el alivio derivado del retraso en la presentación del concurso voluntario no debe confundirse con una relajación de los deberes de diligencia empresarial, que permanecen intactos.

Por lo que tales medidas podrían suponer una fuente de confusión y, en consecuencia, de riesgos, en la gestión de la situación de insolvencia inminente o actual.

¿Dónde está la clave para una mejor gestión de las insolvencias en nuestro país   ¿Cómo puede impactar la pandemia provocada por el coronavirus en dicha lucha?

Creo que debe diferenciarse entre la gestión empresarial, por un lado, la gestión de la insolvencia, por otro, y finalmente ver cómo impacta la pandemia en todo ello.

Es fácil convenir en que una economía empresarial equilibrada y saneada, con un negocio definido para el que se genera un gasto contenido y una política eficiente de márgenes, con un control del negocio por la dirección son esenciales para la supervivencia de una empresa.

Pero aun y así, un negocio puede fracasar por motivos ajenos a todo ello. Llegado ese momento en el que debe afrontarse una situación de insolvencia actual o inminente, parece claro que una previsión ex ante de las medidas de control que deberán abordarse llegado ese punto es la clave para una gestión de la crisis que no agrave innecesariamente la insolvencia o disminuya el patrimonio del deudor.

Pero cuando se presenta un tsunami como el Covid-19 no soy especialmente optimista. Lo queramos o no, la pandemia genera efectos que a su vez son la causa de decisiones político sanitarias que impactan en la economía en general y en las empresas en particular.

Los confinamientos generales o por territorios, o los cierres selectivos de locales, por ejemplo, implican un cese de actividad no siempre previsible de consecuencias severas para el negocio.

Las ayudas públicas pueden suponer un alivio en la gestión de la crisis, pero en la medida en que alarguen la agonía pueden suponer una fuente de riesgos para la gestión.

En suma, una situación de crisis como la actual requiere de esfuerzos colectivos, políticos, económicos y sociales que ponen a prueba la madurez y fortaleza de la sociedad en su conjunto.

 

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