Otro de los ponentes que intervino en la mesa redonda organizada sobre compliance penal y concursos de acreedores en este II Congreso de Compliance celebrado en Barcelona fue Lucía Sánchez-Ocaña, Head of Compliance & DPO en Cabot Financial Spain y miembro de la Junta Directiva de ASCOM.
En este debate, donde se analizó el impacto que tendrá sobre los riesgos de compliance penal la crisis provocada por la Covidien-19 y las diversas reformas que en materia de insolvencia y concurso de acreedores se han introducido a lo largo del año 2020 tomaron la palabra junto a esta experta, profesionales como como Eloy Velasco, Magistrado de la Audiencia Nacional. Pau Ballvé, Presidente Sección Concursal ICAB ; y Óscar Morales, Abogado, Socio en Uría Menéndez.
Para Lucía Sánchez-Ocaña, en una situación económica inestable “El compliance Officer dentro de sus atribuciones, ante una potencial situación de insolvencia debe extender las líneas de comunicación internas para de esta manera poder reevaluar el riesgo de insolvencia y el papel del administrador. El objetivo es garantizar que se sigue contando con el debido control interno que prevenga delitos en esta materia”.
Desde su punto de vista, la prevención de las insolvencias pasa por varias claves “, una de ellas es la comunicación interna. Si la función de Compliance está debidamente integrada dentro de la organización, implica que tiene un flujo de información necesaria y que por lo tanto podría garantizar la prevención en los delitos en el ámbito de las insolvencias”.
¿Podría resumirnos cuáles son las principales conclusiones de la mesa redonda en la que ha participado?
Se ha analizado desde distintas perspectivas la situación económica, los concursos de acreedores que han incrementado y se prevé que incrementen a lo largo de este año y los riesgos penales a los que un Compliance Officer se puede enfrentar en esta circunstancia, responsabilidad penal de los administradores y controles que se deberían reforzar en este entorno en el que estamos viviendo.
Otro aspecto de análisis ha resultado la debida diligencia que deben tener los administradores en esta circunstancia y especialmente teniendo en cuenta la pandemia.
Se ha tratado el tema de las líneas de crédito que muchas empresas han solicitado para afrontar la situación de falta de liquidez y resaltado la importancia de realizar una revisión de los procesos de reestructuración e insolvencia con el objetivo de establecer procedimientos ágiles que permitan la continuidad de la empresa.
¿Qué papel juega el compliance officer en materia de gestión de insolvencias en las empresas?
El compliance Officer dentro de sus atribuciones, ante una potencial situación de insolvencia debe extender las líneas de comunicación internas para de esta manera poder reevaluar el riesgo de insolvencia y el papel del administrador. El objetivo es garantizar que se sigue contando con el debido control interno que prevenga delitos en esta materia.
La responsabilidad concursal de los administradores que están regulados principalmente por el RD 1/2010 del 2 de julio, así como la responsabilidad penal que puede ser atribuida a la sociedad o a sus administradores, deben ser analizadas bajo este contexto con el fin de poder prevenir delitos en el ámbito de las insolvencias punibles como pueden ser fraude de inversores y de crédito, facturación fraudulenta, estafas propias e impropias…etc.
¿Dónde están las claves para prevenir las insolvencias o situaciones económicas difíciles que debe tener en cuenta un compliance officer?
Desde mi perspectiva una de las claves es la comunicación interna. Si la función de Compliance está debidamente integrada dentro de la organización, implica que tiene un flujo de información necesaria y que por lo tanto podría garantizar la prevención en los delitos en el ámbito de las insolvencias.
Si tiene establecido un sistema de monitorización que de garantía a la función de línea de defensa, será fácil identificar los potenciales problemas por aumento o descenso en alguno de los indicadores establecidos.
Es decir, si existe una tendencia en la que hay un número más o menos constante de pagos a proveedores, y en este contexto de la pandemia, se detecta que durante unos meses se están produciendo pagos masivos, podría ser un indicador de facturación fraudulenta. Es fundamental contar con indicadores que nos ayuden a identificar si en algún aspecto estamos ante una situación anormal que requiera nuestra atención inmediata.
¿Qué tipos de riesgos del Compliance penal se pueden encontrar en los concursos de acreedores y otras situaciones de insolvencia?
La administración y representación de la sociedad corresponde a los administradores, quienes deberán cumplir durante la vigencia de su cargo con los deberes que se expondrán más adelante. La conducta del administrador será evaluada con conceptos jurídicos indeterminados tales como “buena fe”, “cuidado razonable” y “supervisión adecuada”.
El Deber de diligencia determina la obligación de los administradores de desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un “ordenado empresario”.
Este concepto jurídico abstracto hace referencia a actuar según una pauta de conducta y un cuidado razonable.
Este concepto obliga a que los administradores deban ser capaces de desarrollar las funciones inherentes a su cargo, organizar la actividad del órgano de gobierno, establecer un sistema de control, nombrar a los directivos más adecuados al cargo y solicitar asesoramiento cuando la situación lo requiera, entre otros.
Asimismo, este deber se refiere a la obligación de actuar de conformidad con las leyes aplicables y con los estatutos sociales y, en su caso, el código de conducta interno
El artículo 164.2 de la LC establece los supuestos en los que un concurso se clasificará, sin posibilidad de prueba en contrario (presunción iure et de iure),como culpable:
(i) En el caso de que:
(a) exista un incumplimiento de las obligaciones contables de la sociedad;
(b) exista una doble contabilidad registrada en la sociedad; o
(c) existiesen irregularidades relevantes cometidas con la intención de alterar la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
(ii) Cuando se presenten en la solicitud de concurso documentos que contengan inexactitudes graves o sean falsos.
(iii) Cuando exista un incumplimiento del convenio por causas atribuidas a la sociedad (y se produzca la subsiguiente liquidación de la sociedad por el juzgado).
(iv) Cuando la sociedad se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo.
(v) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio de la sociedad bienes o derechos.
(vi) Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso la sociedad hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Entendiendo los casos en los que el concurso puede ser declarado como culpable, desde nuestro ámbito debemos establecer las medidas necesarias para prevenir cualquiera de las situaciones. Los delitos relacionados sin ser una lista taxativa pueden ser: Estafas propias e impropias, Insolvencias punibles: alzamientos y concursos punibles, Fraude de inversores y de crédito, Facturación fraudulenta.
¿Qué utilidad cree que se ha logrado con la normativa de insolvencia aprobada durante el estado de alarma fijada en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril
La pandemia ha provocado a nivel global un aumento de los riesgos económicos en todos los países, las autoridades financieras han tratado de actuar como factor mitigador estableciendo medidas que facilitaran tanto la subsistencia como la viabilidad de muchas empresas.
El RD aprobado, introdujo entre otras cuestiones que deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá́ el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, independientemente de que haya, o no, comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso el inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
En este sentido, se pretende dar un poco de oxígeno a aquellas empresas que se encuentren en situaciones de insolvencia, sin embargo, los datos aportados por el Colegio de Registradores indican un incremento sustancial de las declaraciones y por lo tanto hace pensar que el número de empresas que no van a poder afrontar los brutales efectos de esta crisis económica sin precedentes va a ser devastador.
Dicho esto, consecuentemente se producirá un aumento en la morosidad que impactará a los Bancos ya que previsiblemente sufrirán un deterioro en la calidad de los créditos en sus balances.
¿Dónde está la clave para una mejor gestión de las insolvencias en nuestro país? ¿Cómo puede impactar la pandemia provocada por el coronavirus en dicha lucha?
La clave desde mi perspectiva está en cumplir diligentemente con las obligaciones establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y el RD mencionado anteriormente.
Teniendo un esquema interno claro sobre las consecuencias no sólo de subsistencia de la empresa sino también sobre las responsabilidades de los administradores, se pueden prevenir muchas situaciones que llevan tanto a las empresas como a los administradores a ser imputados por un delito.
Contando con un eficaz sistema de control interno, que permita actuar antes de que se produzca el delito, y contando con un control financiero diligente que permita detectar una potencial situación de insolvencia y comenzar como primer paso con una reducción de gastos, sería un gran comienzo para gestionar una situación financiera complicada dentro de la empresa.
El problema es que generalmente el espíritu de muchas empresas es no analizar previamente aspectos que se pueden impactar las finanzas internas, se abusa de los créditos sin realizar el debido análisis sobre la capacidad de repago, y se actua y luego se piensa.
Esto es absolutamente contrario al deber de diligencia que indica precisamente que se debe actuar de manera ordenada, aunque este concepto parece que en nuestro país muchas veces queda olvidado.