Por Rafael Iturriaga Nieva. Miembro del Grupo de Trabajo de Sector Público de ASCOM
En la España de los últimos años del siglo XX coincidieron varios fenómenos sociopolíticos que vinieron a alterar significativamente el equilibrio, siempre dialéctico, entre lo que se entendía por el mundo de lo público y el de lo privado, así como entre los principios de libertad y legalidad.
Alguno de estos fenómenos era genuinamente español, por simplificar podríamos denominarlo “la Transición”.
En efecto, España abandonaba, tras la muerte de Franco en 1975, un régimen totalitario, pero extensa y voluntariamente juridificado, lo que llevó incluso a algunos comentaristas a considerarlo un verdadero Estado de Derecho, bien que “sui géneris”, para estrenar una democracia homologable con las del resto de naciones europeas.
Lo cierto es que la Constitución de 1978, ya desde el mismo artículo 1, proclamaba la Libertad como el primer valor superior del ordenamiento jurídico. Sociológica y políticamente, pues, valores como la seguridad y la propia legalidad, ambos aceptados, incluso ponderados en demasía por el régimen caduco, aun reconociéndose necesarios, palidecían frente a la novedosa aportación de la Libertad. Ésa era la clave: la Libertad.
Por el contrario, como sabemos desde los tiempos de Hobbes y de todos los teóricos ilustrados de la democracia, el poder, el Leviatán, el Estado, no sólo no debe ser libre, sino esclavo de los ciudadanos. Sea cual fuere la intención de quien ostente el poder, toda la arquitectura de la democracia se fundamenta en la manera de maniatarlo, de sujetarlo a normas, como al gigante de los viajes de Gulliver, aun cuando esas ataduras limiten la teórica eficacia de una acción libre, directa y autocrática de los poderes públicos.
Quien es libre, evidentemente, hace lo que quiere. Si no resulta eficaz en la satisfacción de sus objetivos, ello será consecuencia de su ineptitud, o de su mala suerte, pero, en principio, la libertad abre las teóricas puertas del camino de la búsqueda de la felicidad. Sea para uno mismo, sea para los demás.
Un hipotético gobernante inteligente, honrado y bondadoso hasta la inhumanidad tal vez podría, liberado de toda restricción legal, conseguir la plena felicidad para su pueblo amado. La historia y la condición humana nos demuestran sin embargo, que resulta preferible arrostrar una posible menor eficacia a la hora de satisfacer los intereses generales si con ello aseguramos el respeto de unos derechos y libertades de los que son titulares indiscutibles las personas, los ciudadanos, elevados a tal categoría por el Estado y superando la condición de meros súbditos del autócrata, sea benevolente o malvado.
Así pues, como los movimientos histórico-políticos suelen pasar su fase pendular y excesiva, durante unos años vivimos un ambiente social e intelectual de énfasis libertario, de un cierto desprecio de lo que se llamaba “encorsetamiento legal”, identificando a la Administración, al Sector Público, no con la burocracia weberiana, organizada, neutral y eficaz, sino con la caricaturizada por Mariano José de Larra (o Forges) llena de covachuelistas ociosos y trámites absurdos.
Esta crítica de la administración burocrática, particularmente odiosa en cuanto que ligada de manera ostensible con los privilegios (y los privilegiados) de un régimen opresor, no era, sin embargo, un fenómeno exclusivamente español, ni caprichoso. En efecto, poderosas corrientes intelectuales y políticas sometían a una crítica feroz (no exenta de cierto fundamento) a las maquinarias públicas de la época, en los EEUU y en Europa, sobre todo en los países de la órbita anglosajona.
Carencias de la Administración
Las crisis económicas de los años 70 del pasado siglo pusieron de manifiesto las carencias de la Administración, en realidad, de todo el sistema político, para mantener el empleo, el nivel de precios y la creación de riqueza. Esta crítica que, también simplificando, podríamos denominar “neoliberal” trajo, entre otras cosas, la irrupción de un nuevo paradigma de gestión pública: el empequeñecimiento del aparato estatal, su descentralización y la opción generalizada por instrumentos y formas de gestión que se suponían más ligeras y flexibles. Más adaptables a las necesidades de cada momento (y hablamos de un momento de enorme transformación social, económica y tecnológica) y por encima de todo, más eficientes.
En definitiva, se convirtió, más que en una moda, en un mantra indiscutible, un dogma, la tesis de que el “modelo empresarial” podría sustituir con éxito al “modelo burocrático” a la hora de suministrar bienes y servicios públicos, siempre y cuando se le dejase funcionar… ¡Con libertad!… Sin las “ataduras” inherentes al concepto clásico de Administración Pública.
Para este nuevo paradigma será el mercado y su lógica de funcionamiento (oferta-demanda-precio) el mejor y más eficiente proveedor de servicios públicos. En realidad vuelve a plantearse, como en el Siglo XVIII, no la orientación política del Estado y la mejor, o peor, actividad de la Administración Pública sino la eterna lucha entre la “Sociedad Civil” y el Estado mismo.
No es momento de profundizar en los resultados que ha ofrecido tan ingenua pretensión. Se pudieron corregir, sin duda, algunos problemas de gigantismo burocrático pero, al tiempo, se crearon otros, políticos, sociales, financieros, legales y de gestión, que todos conocemos. Es evidente que la naturaleza humana no cambia simplemente por cambiar el modelo de llevanza de los asuntos públicos.
Volviendo al caso español, la opción constitucional parecía bastante equilibrada. Si el artículo 1.1 de la Carta Magna proclamaba la Libertad como primer valor del ordenamiento jurídico, no es menos cierto que el Art. 9.1 señala que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico (Principio de Legalidad). Un principio que se refuerza extraordinaria y específicamente cuando, al referirse a la Administración Pública, el Art. 103.1 ordena a ésta servir con objetividad los intereses generales… “con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Es decir, que nos encontramos ante una exigencia de legalidad reforzada, superior a la que atañe al ciudadano común.
Este diferente grado de sometimiento al Principio de Legalidad puede resumirse, a mi entender, en la definición de los dos paradigmas:
1) Para las personas, todo aquello que no está prohibido por las leyes, está permitido.
Más aún, no sólo es que todo ello esté permitido sino que garantizar su libre ejercicio efectivo se convierte en la primera obligación del Estado (Art. 9.2 CE).
La gente, las personas, no necesitan permiso para actuar con plenitud, siempre que no interfieran en la esfera de las libertades (o de la seguridad) de los demás, evidentemente (delimitación negativa).
Sin embargo:
2) Para la Administración, todo lo que no está ordenado (en sentido amplio), está prohibido.
Es decir que, para la Administración, a pesar de esa ensoñación ultraliberal que pudo durante un tiempo nublar el entendimiento de unos y otros, el pleno sometimiento a la ley y al derecho implica que la sujeción legal del sector público es total, directa y de delimitación positiva.
En efecto, la Administración, el Sector Público, en sentido amplio, sólo puede hacer aquello para lo que está destinado y habilitado. La Administración sólo puede actuar en el ámbito de sus competencias (territoriales y sustantivas) y dentro de las posibilidades de su presupuesto (ADOP).
El presupuesto, por cierto, no sólo determinará las limitaciones de gasto y las previsiones de ingreso público sino que habrá de señalar los objetivos y acciones que la administración ha de llevar a cabo eficientemente, así como los indicadores que permitan evaluar y controlar su actividad.
El Sector Público, a diferencia de las personas, no puede hacer “lo que quiera” y tampoco puede hacer las cosas “como quiera”; ni “cuando quiera”; ni “al precio que quiera”.
Otra cosa es que resulte más fácil deslindar una conducta prohibida (por ejemplo, mediante la tipificación penal) que llevar a cabo la aplicación al caso concreto de normas positivas pero relativamente indeterminadas (siempre debe haber un margen de discrecionalidad en la aplicación de las disposiciones normativas a la realidad social) pero esa dificultad práctica no puede suponer una errónea interpretación del paradigma.
Así, por ejemplo, la Administración, en uso de sus atribuciones, puede dictar normas jurídicas, para sí o para terceros. Pues bien, además del contenido intrínseco de esas normas, que han de respetar el sistema jurídico en que se integran y por lo tanto, su conformidad con la jerarquía normativa, la Administración está obligada a legislar formalmente bien, de manera que sus normas sean coherentes e inteligibles (Acuerdo Interinstitucional “Legislar mejor” de la Comisión, Parlamento y Consejo del 15 de Diciembre de 2015).
Asimismo, el Art. 129 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas recoge los Principios de Buena Regulación, que comprenden los de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
En cuanto a su actuación (sean normas, actos administrativos, contratos, o cualquier actividad material en la que se manifieste el poder del estado) está sometida a un Principio de Buena Administración. Por ejemplo, en el Art. 9.3 de la CE: proscripción de la arbitrariedad; Art. 14: Igualdad; Art. 31.2: asignación equitativa, eficiencia y economía en el gasto público, o el mencionado 103 que incorpora los principios de Eficacia; Eficiencia; Jerarquía; Descentralización; Desconcentración; Coordinación; Objetividad o Interés público.
El Art. 3 Ley 30/1992, por su parte, impone los principios de Imparcialidad; Transparencia; Confianza legítima y Cooperación interinstitucional.
El ordenamiento jurídico español posee, también, una norma específica: la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuyo Art. 26 determina como Principios de buen Gobierno los de legalidad; transparencia; eficacia, economía y eficiencia; interés general; imparcialidad; trato igual y sin discriminaciones; diligencia debida; calidad; conducta personal digna; esmerada corrección en el trato al ciudadano; plena dedicación; debida reserva; deber de denuncia; objetividad y probidad.
Asimismo, el Art. 41 de la Carta de los Derechos fundamentales de la UE señala el Derecho a una Buena Administración concretándose, entre otras cuestiones, en que las instituciones traten los asuntos de manera imparcial, equitativa y en un plazo razonable. En que los ciudadanos sean oídos antes de que se tome una medida en contra suya. En poder acceder al expediente que les afecte. En la obligación de la Administración de motivar sus decisiones y de reparar los posibles daños causados; en el derecho ciudadano a utilizar cualquier lengua oficial.
Pues bien, todo lo dicho constituye un “corpus” de obligaciones positivas, bien que jurídicamente indeterminadas en sus detalles, que no pueden ser obviadas en aras de una mal entendida libertad, que el Sector Público no posee, o de un concepto abusivo de Discrecionalidad Técnica.