La División Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (en adelante, DOJ), publicó el 30 de abril de 2019 pautas para los programas de cumplimiento corporativo, “Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo”.
Esta nueva Guía de Cumplimiento proporciona los factores que los fiscales deben considerar a la hora de evaluar la efectividad de los programas de cumplimiento para determinar cómo procesar o resolver las acciones de delitos corporativos.
El DOJ va a tener en cuenta el programa de cumplimiento para tomar decisiones de acusación, hacer recomendaciones de sentencia, y decidir si se imponen requisitos de reporte.
Este nuevo documento actualiza el documento general de Orientaciones de Cumplimiento de 2017, y lo hace a través de preguntas que los fiscales pueden tener en cuenta al evaluar los casos.
Con el nuevo documento, se garantiza que las evaluaciones de los fiscales no se basan en una fórmula cerrada, sino que se toman características individualizadas con base en los perfiles de riesgo de empresas, y en las medidas que han emprendido para mitigar dichos riesgos. Además, incorpora de manera más clara y sencilla recomendaciones para el diseño y la implementación de los programas de Compliance.
La Guía de Cumplimiento se estructura en 3 bloques diferenciados, a su vez divididos en 12 temas, añadiendo un total de 61 nuevas preguntas. Los tres grandes bloques son los siguientes:
- ¿Está bien diseñado el programa?
- ¿Se está implementando el programa de manera efectiva?
- ¿Funciona en la práctica el programa de cumplimiento?
El primero de ellos analiza las mejores prácticas y expectativas relacionadas con el diseño de los programas de cumplimiento, como la identificación, evaluación y definición de riesgos, la existencia de políticas y procedimientos de cumplimiento adecuados; programas de comunicación y capacitación a medida basados en el riesgo; estructuras de información y procesos de investigación confidenciales; due diligence de terceros y gestión y los procesos de due diligence e integración en el contexto de fusiones y adquisiciones.
El segundo, está relacionado con la implementación efectiva del programa de cumplimiento, incluyendo el compromiso con la cultura ética y de cumplimiento, autonomía y suficiencia de recursos para la función de cumplimiento, el establecimiento de incentivos para fomentar el cumplimiento y medidas disciplinarias para disuadir el incumplimiento.
El último, establece los criterios que los fiscales deben utilizar para evaluar la idoneidad y efectividad del programa de cumplimiento en la práctica, teniendo en cuenta los planes de mejora continua, las pruebas periódicas, la revisión, la existencia de mecanismos para investigar la mala conducta, la capacidad para llevar a cabo una investigación, la capacidad para tomar las medidas necesarias para remediar estas causas y prevenir malas prácticas.
Tal y como dijo el Asistente del Fiscal General de la DOJ, Brian Benczkowski, el objetivo de la guía de cumplimiento actualizada es “proporcionar transparencia adicional en la forma en la que el DOJ analizará el programa de cumplimiento de una empresa”.
De hecho, la Guía de Cumplimiento Actualizada es el último reflejo de un cambio en la forma de pensar sobre la eficacia de los programas de cumplimiento, dado que los programas de cumplimiento deben ser dinámicos y deben existir herramientas significativas para la mejora continua. Esta guía refuerza la importancia de un sólido programa de cumplimiento no sólo como un medio para prevenir y detectar la mala conducta, sino también como un factor que los fiscales toman en serio al determinar si y cómo llevar a cabo una acción de ejecución penal corporativa.
El mensaje del DOJ es claro: la efectividad de un programa de cumplimiento es importante, y las compañías deben incorporar las ideas y preguntas de la Guía de Cumplimiento Actualizada para evaluar y fortalecer sus programas de cumplimiento.